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Il Prof. Luigi Di Bella
 
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Diritto e Giurisprudenza


TAR CAMPANIA sez. di Sarlerno – sentenza del 19/02/2004

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

Sezione di Salerno

Sezione Prima


composto dai Magistrati:

Dr. Alessandro Fedullo - Presidente

Dr. Filippo Portoghese - Consigliere

Dr. Francesco Gaudieri - Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 997/1999 proposto da Corvigno Carlo, rappresentato e difeso, giusta procura rilasciata a margine dell’atto introduttivo, dall’ avv. Lucia Freda, con la quale elettivamente domicilia in Salerno, alla Piazza Umberto I° n. 2 (avv. Carolina Amatucci)

contro

l'Azienda Sanitaria Locale Av 2

per l'annullamento

della nota 19.1.1999, prot. n. 103/DG, notificata il 22.1.1999, recante reiezione dell’istanza del 29.12.1998 avente ad oggetto la somministrazione gratuita delle specialità medicinali e galeniche necessari per la cura della propria patologia; nonché

per l’accertamento

del diritto del ricorrente ad ottenere la somministrazione gratuita a carico del S.S.N. delle specialità medicinali occorrenti per la cura della sua gravissima patologia, specificamente indicate nella ricetta del 21.11.1998 a firma del prof. Luigi Di Bella con la condanna dell’Asl Av 2 al risarcimento del danno.


* * *

Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 19 febbraio 2004 il consigliere dott. Francesco Gaudieri;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

1.-Con l'atto notificato il 17.3.1999, depositato il 23.3.1999, il sig. Carlo Corvigno impugna il diniego opposto dall’Asl Av 2 all’istanza intesa ad ottenere, a carico del S.S.N., i farmaci prescritti dal prof. Luigi Di Bella, per il trattamento della patologia da cui risulta affetto (liposarcoma retrorbitale sinistro), già trattato con terapia chirurgica ed insensibile alle terapie tradizionali di chemioterapia e radioterapia, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili.

2.- Non risulta costituita in giudizio l’amministrazione sanitaria intimata.

3.- L’istanza di tutela cautelare risulta favorevolmente esitata con ordinanza n. 1234/99 del 14 aprile 1999.

4.- Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2004, la causa veniva riservata per la decisione.

Diritto

Il ricorso è fondato, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

E’ infondata la domanda di risarcimento danni.

1.-Per una migliore comprensione delle conclusioni cui è giunto il Collegio, gioverà ricordare brevemente che l’Asl Av 2 ha respinto l’istanza presentata dal nominato in epigrafe intesa ad ottenere, a carico del S.S.N., i farmaci prescritti dal prof. Luigi Di Bella, per il trattamento della patologia liposarcoma retrorbitale sinistro - asseritamente già trattato con terapia chirurgica ed insensibile alle terapie tradizionali di chemioterapia e radioterapia - con la seguente motivazione :”Con riferimento all’atto stragiudiziale di diffida indicato in oggetto, si rappresenta che questa ASL non può, suo malgrado, erogare le specialità medicinali e galeniche richieste: ciò ai sensi e per gli effetti del D. L. 17.2.1998 n. 23, convertito, con modificazioni nella legge 8/4/1998 n. 94, nonché ai sensi delle ordinanze del Ministro della Sanità, on.le Bindi, pubblicate rispettivamente dalle Gazzette Ufficiali n. 276 del 25.11.1998 e n. 181 del 5.8.98".

Il ricorrente ne ha chiesto l’annullamento, proponendo altresì domanda di accertamento.

1.a.- Preliminarmente va precisato che, nella specie, deve affermarsi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33 del D. L.vo n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della l. n. 205 del 21 luglio 2000

1.a.1.- Nella specie, il Collegio reputa di non poter fare applicazione del noto principio elaborato da Cass. civ. SS. UU 9 agosto 2000 n. 558, a mente delle cui acquisizioni la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle svolte nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale disposta con l’art. 33 D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, è esclusa per le controversie relative a rapporti individuali di utenza con soggetti privati, tra le quali sono da includere le controversie promosse da singoli utenti del Servizio sanitario per ottenere le prestazioni cui lo stesso è istituzionalmente preposto, relativamente alle quali l’individuazione del giudice fornito di giurisdizione deve comunque avvenire non in base al criterio della materia, ma in base a quello della consistenza della situazione giuridica cui si domanda la tutela, vale a dire riconoscendosi la sussistenza della giurisdizione ordinaria relativamente ai diritti soggettivi ovvero quella generale di legittimità del giudice amministrativo relativamente agli interessi legittimi; pertanto, esula dalla giurisdizione predetta la cognizione dell’azione di un utente del Servizio intesa ad ottenere la condanna dell’Azienda a dispensare gratuitamente allo stesso, anche al di fuori degli ambiti ospedalieri, i farmaci della multiterapia Di Bella, postulando essa una pronuncia di tipo dichiarativo sul diritto alla somministrazione dei detti farmaci con oneri a carico del Servizio sanitario nazionale, rientrando nella giurisdizione generale di legittimità assegnata al giudice medesimo la domanda di annullamento del provvedimento che denega l’erogazione del farmaco impingendo esso su posizione di interesse legittimo del richiedente.

Per converso, il Collegio reputa sussistente la giurisdione esclusiva del giudice amministrativo per tutte le considerazioni lucidamente espresse da Tar Campania Napoli Sez. I 28 marzo 2001 n. 1358, atteso che "lì dove, come nel caso di specie, venga in rilievo una pretesa diretta nei confronti del soggetto pubblico titolare del Servizio sanitario, in termini di domanda di prestazione sanitaria asseritamene dovuta in base alla disciplina vigente di settore, senza la mediazione di alcuna vicenda contrattuale inter partes, allora deve affermarsi la regola generale della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia di pubblici servizi. In tale evenienza, infatti, lo schema legale entro il quale deve ricondursi la fattispecie è piuttosto quello pubblicistico della ammissione al godimento di una prestazione pubblica, ovvero quello, del pari pubblicistico della ammissione al godimento, della concessione o, ancora, della sovvenzione o sussidio al privato (sotto forma di riconoscimento economico delle spese sostenute per l’acquisizione del trattamento sanitario urgente) schema rispetto al quale appare ragionevole la scelta normativa di radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo, a prescindere (in giurisdizione esclusiva) dalla consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo della posizione soggettiva vantata dall’utente individuale (in relazione al carattere più o meno discrezionale o vincolato dell’ammissione, implicita o esplicita, che media l’erogazione del servizio).

1.b.- Ciò premesso, deve convenirsi che le motivazioni del diniego suscitano perplessità.

All’uopo gioverà precisare che per effetto delle previsioni di cui al D.L. 17.2.1998 n. 23, convertito in legge 8.4.1998 n. 94 - poste in essere in ragione della straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni volte a disciplinare, in via eccezionale, la sperimentazione clinica del «multitrattamento Di Bella» e l'impiego di medicinali per indicazioni terapeutiche non autorizzate, nonché per far fronte a una situazione di carattere straordinario determinatasi nel Paese a seguito del frequente ricorso da parte dei medici, per il trattamento di patologie oncologiche, a farmaci autorizzati con diverse indicazioni terapeutiche ed alla conseguente pretesa degli interessati di ottenere, attraverso rimedi giurisdizionali, l'erogazione gratuita dei farmaci prescritti – fu avviato un programma concordato di sperimentazioni cliniche condotte su pazienti, informati e consenzienti, secondo protocolli approvati dalla Commissione oncologica nazionale, sentita la C U F, presso gli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico ad indirizzo oncologico, nonché presso strutture ospedaliere ed universitarie. Fu stabilito altresì che in singoli casi, il medico ben avrebbe potuto impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un’indicazione diversa da quella autorizzata, facendo così salvi, limitatamente al campo oncologico, gli atti del medico curante caratterizzati dall’impiego di medicinali a base di somatostatina.

A carico si questi ultimi – a differenza dei primi inseriti nella sperimentazione clinica - ricadevano tutte le spese necessarie per l’acquisto dei medicinali occorrenti alla sperimentazione

La citata normativa, porta all’attenzione della Corte costituzionale da parte del Consiglio di Stato per sospetta incostituzionalità dell’art. 2 comma 1 ultima proposizione, per violazione dell’art. 3 e 32 Cost,, fu dichiarata incostituzionale, in parte qua, con la sentenza n. 185 del 26 maggio 1998.

E’ stato chiarito dal Giudice delle Leggi che “il Legislatore è costituzionalmente tenuto a provvedere, nella sua discrezionalità, agli interventi volti a garantire che possano usufruire del “multitrattamento Di Bella” anche i soggetti, non ammessi alla sperimentazione, che non sono nelle condizioni di affrontare i relativi costi a causa di insufficienti disponibilittà economiche, alla stregua di criteri che spetta esclusivamente al Legislatore stabilire secondo ragionevolezza".

Con il successivo D.L. 16 giugno 1998 n. 186, convertito, con modificazione, dalla legge 30 luglio 1998 n. 186, recante disposizioni urgenti per l’erogazione gratuita di medicinali antitumorali in corso di sperimentazione clinica, in attuazione della sentenza della Corte costituzionale n. 185 del 26 maggio 1998, è stato quindi precisato, all’art. 1, che “ Fino al termine, reso pubblico dal Ministro della sanità con comunicato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, della sperimentazione di cui all'articolo 1 del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, hanno accesso agli studi osservazionali, i cui protocolli sono stati approvati dalla Commissione oncologica nazionale ai sensi della disposizione predetta, tutti i pazienti oncologici per i quali ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni:

a) la patologia da trattare è compresa fra quelle specificate nell'allegato 1;

b) il medico attesta, in base a dati documentabili, la inefficacia, nello specifico caso, di medicinali o trattamenti già autorizzati o sperimentati e richiede, con il consenso informato del paziente, l'accesso al multitrattamento Di Bella (MDB);

c) la richiesta di cui alla lettera b) prevede la somministrazione di somatostatina o, in alternativa, di octreotide, con l'eventuale aggiunta di uno o più dei medicinali indicati nell'allegato 2 .

L'accesso di cui al comma 1 è effettuato in uno dei centri della regione o della provincia autonoma di residenza del paziente, indicati nell'allegato 3, o in altro centro pubblico individuato da detti enti e immediatamente comunicato al Ministero della sanità e all'Istituto superiore di sanità. Il centro si attiene ai criteri di inclusione e di esclusione previsti dai protocolli degli studi osservazionali, con possibilità di deroga limitata a quelli relativi ai limiti di età e all'assenza di trattamenti precedenti con MDB o con antineoplastici. Il medico curante, cui possono essere domandati chiarimenti sulla richiesta, partecipa al monitoraggio della terapia. Qualora, pur sussistendo i dati documentabili di cui alla lettera b) del comma 1, il responsabile del centro dichiari, con atto scritto e motivato, di non ritenere opportuno il MDB, quest'ultimo viene somministrato dal centro medesimo sotto la esclusiva responsabilità del medico proponente. Nei casi indicati dal precedente periodo il medico curante può, in alternativa, indirizzare il paziente ad un altro centro fuori dalla regione di appartenenza.

Le competenze dell'Istituto superiore di sanità e dello Stabilimento chimico farmaceutico militare di Firenze previste dall'articolo 1, comma 3, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23 , convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, si estendono anche ai trattamenti effettuati e ai medicinali utilizzati ai sensi del comma 1 del presente articolo. L'Istituto superiore di sanità acquista dalle aziende titolari dell'autorizzazione all'immissione in commercio i medicinali industriali necessari per i trattamenti previsti dal presente articolo, ai prezzi concordati dal Ministro della sanità con le aziende farmaceutiche.

Nessun paziente può essere sottoposto al MDB con oneri a carico del Servizio sanitario nazionale al di fuori delle ipotesi disciplinate dal decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, e di quelle previste dal presente decreto”.

Con l’ordinanza del 20 novembre 1998, il Ministro della Sanità, preso atto della conclusione “con esito non favorevole” dell’intera sperimentazione clinica e ritenuta la necessità di adottare un provvedimento urgente per assicurare la prosecuzione gratuita del MDB, “limitatamente ai pazienti stabili”, nonché la necessità, per i pazienti già ammessi a usufruire della erogazione gratuita del MDB, di individuare le modalità per “accertamento della stabilità della malattia”, disponeva :

-per i primi, la prosecuzione, presso i medesimi centri oncologici, della terapia, qualora fosse stata evidenziata una risposta obiettiva, anche parziale;

-per i pazienti interessati dalla somministrazione del MTD, sotto la responsabilità del medico curante, la prosecuzione del trattamento, previa attestazione della stabilità della malattia da parte del medico curante e previa effettuazione di opportuni controlli clinico strumentali, da parte del centro oncologico.

1.c.- Così sinteticamente ricostruito il quadro normativo di riferimento, deve convenirsi che, nella specie, sussiste il difetto di motivazione lamentato dal ricorrente, tanto più necessario, dopo l’entrata in vigore dell’art. 3 della l, n 241/90, in fattispecie caratterizzata da elementi incidenti sul diritto alla salute di rango costituzionale (art. 32 Cost.).

Dalla scarna motivazione del diniego, infatti, non è dato sapere se l’Asl abbia apprezzato tutte le circostanze caratterizzanti la vicenda del ricorrente ed in sostanza se il diniego risulta radicato :

-all’insussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 1 del D.L. 16 giugno 1998 n. 186, convertito, con modificazione, dalla legge 30 luglio 1998 n. 186, che, come già detto innanzi, individua le modalità di accesso al MTD;

-all’insussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 1 dell’ordinanza del Ministro della Sanità del 20 novembre 1998, che invece, stabilisce le condizione per la prosecuzione del trattamento.

In particolare non risulta se l’Amministrazione abbia apprezzato la circostanza, evidenziata documentalmente in ricorso, di una sostanziale stabilizzazione del quadro clinico, dopo la cura del prof. L. Di Bella.

Tutte le riferite circostanze inducono il Collegio a ritenere illegittimo per difetto di motivazione il diniego opposto ed a ritenere sussistente il diritto della parte ricorrente ad ottenere la somministrazione gratuita dei farmaci del MTD.

2.- Deve, invece, respingersi l’istanza risarcitoria, atteso che la domanda :

-risulta genericamente dedotta;

-carente di qualsiasi elemento probatorio, utile ad evidenziare l’esistenza del danno scaturente dall’atto amministrativo illegittimo, secondo i canoni elaborati dalla Corte di Cassazione, SS. UU., n. 500/1999.

Per giurisprudenza costante, il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento di un atto in sede giurisdizionale, ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge; pertanto, oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (danno ingiusto), è indispensabile che siano accertate la colpa (o il dolo) dell’Amministrazione, e l’esistenza di un danno al patrimonio con nesso causale tra l’illecito ed il danno subito (Cons. St. Sez. IV 14 giugno 2001 n. 3169).

Pertanto, deve essere respinta la domanda di risarcimento danni non accompagnata dalla prova del danno subito.

3.- Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.

p.q.m.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 997/1999 proposto da Corvigno Carlo, in parte lo accoglie, con le precisazioni di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato; respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Salerno nella c.c. del 19 febbraio 2004,

Dr. Alessandro Fedullo Presidente

Dr. Francesco Gaudieri Consigliere Est.

Tar Campania

19/02/2004
   
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